江蘇省高級(jí)人民法院
民事判決書

（2011）蘇知民終字第0018號(hào)

上訴人（原審原告）葉根友,男,漢族,1977年1月18日出生,住浙江省景寧畬族自治縣雁溪鄉(xiāng)梅塢村梅塢東路4號(hào)。
委托代理人周國(guó)忠、周穎穎,江蘇周國(guó)忠律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）無錫肯德基有限公司,住所地江蘇省無錫市后西溪1號(hào)。
法定代表人劉茂坤,該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張玉瑞,北京市科華律師事務(wù)所律師。
原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司,住所地上海市南京西路128號(hào)2104室。
負(fù)責(zé)人小宮源太郎,該公司總經(jīng)理。
委托代理人汪文杰,上海市致真律師事務(wù)所律師。

上訴人葉根友、上訴人無錫肯德基有限公司（以下簡(jiǎn)稱無錫肯德基公司）因與原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司（以下簡(jiǎn)稱電通上海分公司）侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案,不服江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2010）錫知民初字第0078號(hào)民事判決,向本院提起上訴。本院于2011年1月10日受理后,依法組成合議庭,于2011年3月24日、4月21日公開開庭審理了本案。上訴人葉根友的委托代理人周國(guó)忠、周穎穎（第二次庭審到庭）,上訴人無錫肯德基公司的委托代理人張玉瑞,原審第三人電通上海分公司的委托代理人汪文杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

葉根友一審訴稱：2007年7月,其首創(chuàng)"葉根友毛筆行書字體",并于2008年1月向江蘇省版權(quán)局申請(qǐng)登記,作品登記號(hào)為：作登字10S-2008-F-005號(hào)。無錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可,擅自在72家門店的多處招貼宣傳資料中大量使用葉根友享有著作權(quán)的書法作品,侵害其著作權(quán),請(qǐng)求法院判令無錫肯德基公司：1、立即停止侵犯著作權(quán)行為、并在侵權(quán)行為造成的影響范圍內(nèi)公開登報(bào)賠禮道歉；2、賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失人民幣1440000元,以及公證費(fèi)2088元、查檔費(fèi)390元、律師費(fèi)38400元,合計(jì)1480878元；3、承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。在庭審中,葉根友撤回了要求無錫肯德基公司停止侵犯著作權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求。

無錫肯德基公司一審辯稱：1、葉根友不享有涉案文字的著作權(quán),其提交的書法原稿與無錫肯德基公司使用的文字并不相同,無錫肯德基公司使用的是葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體字體軟件自動(dòng)生成的字,現(xiàn)在著作權(quán)法并不保護(hù)軟件中的單個(gè)字；2、無錫肯德基公司沒有實(shí)施侵權(quán)行為,含有涉案文字的招貼材料是無錫肯德基公司委托第三人電通上海分公司制作的,無錫肯德基公司沒有過錯(cuò),不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,而且電通上海分公司使用的是可以免費(fèi)下載的葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體字體軟件,下載時(shí)沒有任何權(quán)利限制的文字或提示,也不構(gòu)成侵權(quán)；3、含有涉案文字的招貼材料與無錫肯德基公司銷售的產(chǎn)品無關(guān),沒有產(chǎn)生利潤(rùn)。請(qǐng)求法院駁回葉根友的所有訴訟請(qǐng)求。

第三人電通上海分公司一審述稱：1、葉根友沒有舉證其是葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體字體軟件的權(quán)利人,不具有訴訟主體資格；2、葉根友主張的是美術(shù)作品侵權(quán),而電通上海分公司使用的是可以免費(fèi)下載的字體軟件,并非同一法律關(guān)系客體；3、電通上海分公司合理使用葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體字體軟件,不存在侵權(quán)行為；4、葉根友提出的賠償數(shù)額沒有依據(jù)。

一審法院查明：

2008年1月3日,葉根友在江蘇省版權(quán)局對(duì)"葉根友毛筆行書字體"進(jìn)行了作品著作權(quán)登記,作品登記號(hào)為：作登字10S－2008－F－005號(hào),作品類型為美術(shù)作品（書法）,作者和著作權(quán)人均為葉根友。《作品登記表》后附有"葉根友毛筆行書字體"的全部?jī)?nèi)容,其中有"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字。根據(jù)《作品登記表》載明的內(nèi)容,該作品完成日期為2007年10月1日,2007年10月2日首發(fā)于中華簽名網(wǎng)論壇。目前中華簽名網(wǎng)依然提供"葉根友毛筆行書字體"的下載,并顯示有版權(quán)聲明：葉根友系列字體受版權(quán)保護(hù),本字體只供交流學(xué)習(xí)使用,未經(jīng)授權(quán)不得用于商業(yè)用途,如需購買使用權(quán)請(qǐng)聯(lián)系我們。

2010年2月10日下午,根據(jù)江蘇周國(guó)忠律師事務(wù)所的申請(qǐng),江蘇省無錫市錫城公證處（以下簡(jiǎn)稱錫城公證處）公證員丁瑛菁和公證員助理蘇彩霞與江蘇周國(guó)忠律師事務(wù)所代理人周穎穎先后來到位于無錫市蠡溪路家樂福奧林花園店內(nèi)的肯德基門店、位于五愛路與人民路交界處百腦匯科技大廈內(nèi)的肯德基門店、位于崇安寺的肯德基門店（人民路旁）,由周穎穎利用錫城公證處照相機(jī),對(duì)上述三家肯德基門店及門店內(nèi)所粘貼的招貼材料拍攝了照片。并將上述拍攝照片沖印一式四份。照片中顯示,上述招貼材料中包含有"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等美術(shù)字體。錫城公證處出具（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書,證明與公證書相粘連的照片共二十二張系申請(qǐng)人的代理人周穎穎在現(xiàn)場(chǎng)拍攝照片并沖印所得,照片內(nèi)容與當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)情況相符。

在庭審中,無錫肯德基公司和電通上海分公司提出,（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書中所附照片上顯示的招貼材料中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書字體"原稿中的相應(yīng)七個(gè)字相比,有一定區(qū)別,表現(xiàn)在：1、原稿"新"的左半邊有一個(gè)提筆,而被控侵權(quán)的"新"字沒有提筆；2、原稿"春"字在下部的"日"的形狀上與被控侵權(quán)的"春"字不一樣；3、原稿"快"、"樂"字筆劃比較粗糙,被控侵權(quán)的"快"、"樂"字比較光滑；4、原稿"福"字的右邊的"田"字是空心的,"口"字下邊有一個(gè)突出,被控侵權(quán)的"福"字的右邊的"田"是實(shí)心的,"口"字下邊無突出；5、原稿"到"字的左半部的"土"字是空心,被控侵權(quán)的"到"字相應(yīng)部位實(shí)心,兩者筆劃也有不同；6、原稿"虎"字頭上一橫與中間的"七"與被控侵權(quán)的虎"字相應(yīng)部位也不同。

另查明,無錫肯德基公司成立于1993年2月24日,在江蘇省區(qū)域內(nèi)的無錫市、鎮(zhèn)江市、泰州市設(shè)立有七十余家分支機(jī)構(gòu)（門店）。

2009年12月,無錫肯德基公司的股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司進(jìn)行"2010年春節(jié)"活動(dòng)相關(guān)畫面設(shè)計(jì),電通上海分公司最終設(shè)計(jì)完成"福貼"、"腰線、樓梯貼"等內(nèi)容,初稿與精稿的合計(jì)設(shè)計(jì)費(fèi)用為11000元。無錫肯德基公司與電通上海分公司一致確認(rèn),上述"福貼"、"腰線、樓梯貼"即（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書所附照片中顯示的招貼材料。在庭審中,電通上海分公司稱,其設(shè)計(jì)人員在制作過程中,通過新浪網(wǎng)下載了"葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體"字體軟件,并將"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字使用于"福貼"、"腰線、樓梯貼"招貼材料中,最終由百勝（中國(guó)）投資有限公司確認(rèn)了該設(shè)計(jì)方案,并交由無錫肯德基公司使用。

又查明,2010年5月11日,江蘇省無錫市梁溪公證處（以下簡(jiǎn)稱梁溪公證處）根據(jù)無錫肯德基公司的申請(qǐng),對(duì)葉根友新浪博客及新浪網(wǎng)等網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全,并出具（2010）錫梁證經(jīng)內(nèi)字第4047號(hào)公證書。該公證書顯示,在新浪網(wǎng)有"葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體"字體軟件下載,發(fā)布公司為中華簽名網(wǎng),授權(quán)方式為免費(fèi)版,更新日期為2007－7－26。在庭審中葉根友、無錫肯德基公司和電通上海分公司一致確認(rèn),該軟件在下載及安裝中沒有出現(xiàn)權(quán)利限制的文字或提示。

再查明,葉根友為本案訴訟支出公證費(fèi)2000元、沖印費(fèi)88元、律師費(fèi)38400元、工商查檔費(fèi)390元,共計(jì)40878元。

本案一審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、"葉根友毛筆行書字體"中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字是否可以作為作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)；二、無錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字是否構(gòu)成對(duì)葉根友的著作權(quán)侵權(quán)；三、如果構(gòu)成侵權(quán),無錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

一審法院認(rèn)為：

一、"葉根友毛筆行書字體"中的"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字可以作為作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

著作權(quán)法所稱作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。美術(shù)作品則是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一了漢字的基本字型、筆畫。在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,每個(gè)人可以根據(jù)自己的審美,對(duì)每個(gè)漢字字符進(jìn)行創(chuàng)作,此創(chuàng)作體現(xiàn)出作者的獨(dú)創(chuàng)性。"葉根友毛筆行書字體"已經(jīng)過國(guó)家版權(quán)部門的著作權(quán)登記,亦可說明其本身屬于著作權(quán)法所稱的作品。該字體是由一個(gè)一個(gè)的漢字組成,這些漢字的排列本身不具有獨(dú)創(chuàng)性,字體的獨(dú)創(chuàng)性最終體現(xiàn)在每個(gè)漢字的字形上。"葉根友毛筆行書字體"中的每個(gè)漢字是在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作形成,具有其獨(dú)特的漢字風(fēng)格、筆型和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。為了保證"葉根友毛筆行書字體"在整體上能體現(xiàn)統(tǒng)一的風(fēng)格并富有美感,作者不僅要保證其中的每個(gè)漢字和字符具有美感,還需要不斷修改和完善字形的間架結(jié)構(gòu),這一過程也必然要求作者付出獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)。因此,"葉根友毛筆行書字體"中的每個(gè)漢字均具有獨(dú)創(chuàng)性,屬于以線條構(gòu)成的具有審美意義的書法美術(shù)作品,具備著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的構(gòu)成要件。

"葉根友毛筆行書字體"是經(jīng)過國(guó)家版權(quán)部門著作權(quán)登記的書法美術(shù)作品,其數(shù)字化形式并未改變?cè)撟髌穼?shí)質(zhì),具有一致的獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn),依法同樣受著作權(quán)法保護(hù)。即使"葉根友毛筆行書字體"是通過計(jì)算機(jī)字體軟件表現(xiàn)出來的,在制作過程中同樣需要經(jīng)過字型設(shè)計(jì)、掃描、人工修字、整合成庫等過程,尤其在字型設(shè)計(jì)時(shí),需要根據(jù)字型創(chuàng)意風(fēng)格對(duì)每個(gè)字的筆形特點(diǎn)、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)進(jìn)行設(shè)計(jì),所有的字必須采用統(tǒng)一的風(fēng)格和筆劃規(guī)范進(jìn)行處理。這些過程也凝聚了作者的獨(dú)創(chuàng)性,應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

二、無錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字侵犯了葉根友對(duì)"葉根友毛筆行書字體"享有的著作權(quán)。

葉根友是"葉根友毛筆行書字體"的作者,并經(jīng)過國(guó)家版權(quán)部門的著作權(quán)登記,在無相反證據(jù)的情況下,葉根友享有"葉根友毛筆行書字體"的著作權(quán)。

無錫肯德基公司認(rèn)為招貼材料上的涉案七個(gè)字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書字體"原稿中相應(yīng)文字不相同。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為,兩者在文字風(fēng)格、筆型、間架結(jié)構(gòu)等方面均呈現(xiàn)一致的特點(diǎn),無錫肯德基公司提出的不同點(diǎn)屬于細(xì)微差別,不影響整體的一致性,其抗辯意見不予支持。

無錫肯德基公司還主張,電通上海分公司在制作過程中使用了網(wǎng)上免費(fèi)下載的"葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體"字體軟件生成了涉案的七個(gè)字,在下載與安裝使用過程中沒有任何權(quán)利限制的文字或提示,屬于合理使用,不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此一審法院認(rèn)為：第一,當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其訴訟主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù),但無錫肯德基公司與電通上海分公司用于證明該主張的證據(jù)只是電通上海分公司對(duì)自己?jiǎn)T工做的一份證人證言,且該證人未到庭接受質(zhì)證,也無其他證據(jù)來印證其主張。不能排除其系通過其他方式,復(fù)制了"葉根友毛筆行書字體"中相應(yīng)的七個(gè)字,制作出涉案招貼材料的可能；第二,即使無錫肯德基公司和電通上海分公司所述屬實(shí),也不構(gòu)成合理使用。雖然"葉根友毛筆行書簡(jiǎn)體"字體軟件可以從網(wǎng)上免費(fèi)下載,且沒有任何權(quán)利限制的文字或提示,但著作權(quán)的放棄不能以默示的方式作出,著作權(quán)人在未作權(quán)利限制提示的情況下,將其作品用以免費(fèi)下載,一般只代表其同意下載者在法律規(guī)定的合理使用范圍內(nèi),如為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究而使用該作品,并不代表其同意將所有權(quán)利授權(quán)給下載者。不能因此認(rèn)定葉根友已放棄其對(duì)于"葉根友毛筆行書字體"著作權(quán)的各項(xiàng)權(quán)益。而且,著作權(quán)法第二十二條、第二十三條已對(duì)著作權(quán)的權(quán)利限制作出了明確的規(guī)定,其他情況下使用他人作品均應(yīng)取得著作權(quán)人的許可。本案中,無錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可,將與"葉根友毛筆行書字體"相同的七個(gè)字使用于店堂內(nèi),具有商業(yè)使用性質(zhì),不符合著作權(quán)法關(guān)于合理使用的條件,故對(duì)于無錫肯德基公司該項(xiàng)主張,不予支持。

三、無錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

無錫肯德基公司認(rèn)為,其使用的招貼材料系由電通上海分公司制作,無錫肯德基公司沒有實(shí)施侵權(quán)行為,不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。對(duì)此一審法院認(rèn)為,根據(jù)審理查明的事實(shí),無錫肯德基公司在其經(jīng)營(yíng)的門店中張貼了含有涉案七個(gè)字的招貼材料,該招貼材料系無錫肯德基公司股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司設(shè)計(jì),并交由無錫肯德基公司使用,無錫肯德基公司是該招貼材料的實(shí)際使用者和最終受益者,葉根友有權(quán)向其主張權(quán)利。

無錫肯德基公司的行為侵犯了葉根友對(duì)于"葉根友毛筆行書字體"美術(shù)作品的著作權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。無錫肯德基公司主張,其只是將涉案的招貼材料推薦給所屬門店,并且只有（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書中所提及的三家門店中使用了涉案的招貼材料,其余門店并未使用。對(duì)此一審法院認(rèn)為,根據(jù)無錫肯德基公司的經(jīng)營(yíng)模式,其下屬各家門店一般體現(xiàn)相同的經(jīng)營(yíng)風(fēng)格、裝飾特點(diǎn),在本案審理過程中無錫肯德基公司亦確認(rèn),所屬各家門店均為其分支機(jī)構(gòu),并非獨(dú)立經(jīng)營(yíng)主體。涉案的招貼材料系無錫肯德基公司股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司專門制作,并交由無錫肯德基公司使用,在無錫肯德基公司所屬門店有七十余家的情況下,不可能只有（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書中所提及的三家門店中使用了涉案的招貼材料,無錫肯德基公司該抗辯意見不予采信。無錫肯德基公司在江蘇省區(qū)域內(nèi)的無錫市、鎮(zhèn)江市、常州市均開設(shè)有門店,葉根友要求無錫肯德基公司就本案侵權(quán)行為在《揚(yáng)子晚報(bào)》上公開登報(bào)賠禮道歉,符合法律規(guī)定,應(yīng)予支持。因葉根友無法舉證證明其因無錫肯德基公司就本案涉及的侵權(quán)行為受到的損失或無錫肯德基公司因此的獲利,請(qǐng)求法院酌情確定具體賠償數(shù)額,該請(qǐng)求符合法律規(guī)定。一審法院依法酌情并考慮如下因素確定本案的賠償數(shù)額：1、"葉根友毛筆行書字體"的社會(huì)知名度及制作的難易程度；2、"葉根友毛筆行書字體"向社會(huì)公眾傳播的方式；3、無錫肯德基公司的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及其使用涉案招貼材料的范圍及使用時(shí)間；4、無錫肯德基公司在涉案招貼材料上復(fù)制"葉根友毛筆行書字體"中的漢字字?jǐn)?shù)僅為7個(gè)；5、無錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷售商品的關(guān)聯(lián)程度；6、無錫肯德基公司侵權(quán)行為的主觀過錯(cuò)等。綜合上述因素,酌情確定無錫肯德基公司賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失20000元。葉根友主張的其為制止侵權(quán)支出的公證費(fèi)2088元,查檔費(fèi)390元,屬于其為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用,依法應(yīng)予支持,其支出的律師費(fèi)38400元,根據(jù)賠償數(shù)額及律師收費(fèi)的相關(guān)規(guī)定,對(duì)其合理部分予以支持。

綜上,因葉根友主張的無錫肯德基公司的涉案侵權(quán)行為發(fā)生在2010年2月10日,其未舉證證明無錫肯德基公司的涉案侵權(quán)行為的停止時(shí)間,據(jù)此,依照2001年10月27日修正的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條第（四）項(xiàng)、第四十六條、第四十八條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定,判決：一、無錫肯德基公司于判決生效后三十日內(nèi)在《揚(yáng)子晚報(bào)》上刊登致歉聲明（內(nèi)容必須經(jīng)一審法院審核）。所需費(fèi)用由無錫肯德基公司承擔(dān)；如逾期不履行,由一審法院選擇媒體刊登判決書內(nèi)容；二、無錫肯德基公司于判決生效后十日內(nèi)賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失20000元及葉根友為制止侵權(quán)支付的合理費(fèi)用17478元；三、駁回葉根友的其他訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)18128元,由葉根友負(fù)擔(dān)8834元,無錫肯德基公司負(fù)擔(dān)9294元。

葉根友上訴稱：一、葉根友行書字體的社會(huì)知名度高、制作難度大。1、葉根友為江陵書法院會(huì)員、連筆空心字吉尼斯世界紀(jì)錄保持者、五筆同書世界首創(chuàng),并獨(dú)創(chuàng)葉根友字體系列,其書法藝術(shù)曾被國(guó)內(nèi)外多家媒體采訪與報(bào)道。2、葉根友毛筆行書字體是其經(jīng)過幾十年的反復(fù)研習(xí)、修煉,獨(dú)立構(gòu)思并獨(dú)立創(chuàng)作完成的書法作品,是一字一字手寫完成的,難度高于一般的圖片作品。二、無錫肯德基公司侵權(quán)行為面廣量大。無錫肯德基公司下屬72家分支機(jī)構(gòu),每一家均存在侵權(quán)行為。三、無錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷售商品有較大的關(guān)聯(lián)度。無錫肯德基公司72家門店均大量張貼侵權(quán)作品,"福"、"新春快樂"、"虎到福到"字樣的虎年春節(jié)窗帖構(gòu)成了72家門店宣傳及營(yíng)造節(jié)日氣氛的全部?jī)?nèi)容,無疑對(duì)吸引人流、增加銷售起到了至關(guān)重要的作用。且作品使用時(shí)間是春節(jié)銷售最旺季節(jié),使用時(shí)間跨度為年前年后兩個(gè)月。其2009年財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告中顯示其銷售收入達(dá)6.4億（即每日175萬元,月銷售收入為5260多萬元,兩個(gè)月銷售達(dá)1個(gè)多億元）,現(xiàn)要求賠償30萬元僅占其銷售額的千分之三。

綜上,請(qǐng)求依法改判肯德基公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失30萬元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

無錫肯德基公司上訴并答辯的主要內(nèi)容：1、一審判決將葉根友在新浪網(wǎng)上免費(fèi)下載3年之久的字體軟件,仍然認(rèn)定為收費(fèi)字庫,違反版權(quán)法、合同法的規(guī)定。2、一審判決在沒有證據(jù)的情況下,認(rèn)定無錫肯德基公司涉案使用的單字一定是來自于所謂收費(fèi)軟件,違反證據(jù)法。3、葉根友的書法原稿與涉案字體明顯不同,一審判決強(qiáng)行認(rèn)定二者屬于"同一作品"違反事實(shí)。4、一審判決認(rèn)為葉根友毛筆行書字體作為軟件只是原稿（書法）的數(shù)字化形式,他人使用其軟件的單字,就是復(fù)制了書法作品,不符合本案的基本事實(shí)：原稿可以是書法作品,但書法作品原稿與字體軟件不是同一作品,后者是新的演繹作品,有特定的權(quán)利范圍。即使葉根友享有字體工具的權(quán)利,也不影響他人對(duì)字體工具產(chǎn)生之單字的正常使用。5、本案中被告沒有侵權(quán)的故意或過失,但一審判決以"實(shí)際使用者和受益者"為理由,責(zé)令上訴人承擔(dān)直接賠償責(zé)任依據(jù)不足。6、本案不涉及精神權(quán)利,一審判決上訴人登報(bào)道歉沒有法律依據(jù)。

綜上,請(qǐng)求撤銷一審判決,駁回葉根友全部訴訟請(qǐng)求,由其承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用和上訴方支出的合理費(fèi)用。

二審?fù)徶?葉根友對(duì)無錫肯德基公司的上訴請(qǐng)求及理由表示不作答辯。

原審第三人電通上海分公司的答辯意見與無錫肯德基公司相同。

本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、無錫肯德基公司是否侵犯了葉根友的著作權(quán)；二、如果構(gòu)成侵權(quán),無錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。

對(duì)一審查明的事實(shí),各方當(dāng)事人均無異議,本院予以確認(rèn)。

二審中,各方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。

本院另查明：

1、二審中,葉根友確認(rèn)無證據(jù)證明其行書字體原稿曾公開發(fā)表過且電通上海分公司、無錫肯德基公司曾有機(jī)會(huì)接觸到其原稿。

2、根據(jù)葉根友的陳述,其行書字庫制作過程大致為：首先對(duì)其書寫完成的漢字單字進(jìn)行拍攝,然后使用photoshop軟件對(duì)單字進(jìn)行處理,最后將分割好并保留書法作品原創(chuàng)風(fēng)格的字形嵌入字庫編輯工具FontCreator5.0中。該字體工具安裝后即可使用。字庫輸出的單字與原稿可能會(huì)有差異。

葉根友行書字庫是一種TTF（TrueTypeFont）文件。TTF文件格式是為了使計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置顯示、打印字符而收集并按照一定規(guī)則組織存放在存儲(chǔ)設(shè)備中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法等信息的集合。字庫中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法是對(duì)字型筆畫所進(jìn)行的客觀描述；在運(yùn)行時(shí),通過特定軟件對(duì)其進(jìn)行調(diào)用、解釋,這些坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法被還原為可以識(shí)別的字型。

本院認(rèn)為：

一、無錫肯德基公司未使用葉根友行書字體原稿,未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權(quán)。

葉根友主張無錫肯德基公司復(fù)制了其行書字體原稿中的七個(gè)字,并認(rèn)為其行書字庫也是來源于字體原稿,故無錫肯德基公司復(fù)制其行書字體原稿或者使用字庫中的字均屬于侵犯其行書字體原稿著作權(quán)的行為。而無錫肯德基公司則主張其使用的字體并非來源于葉根友行書字體原稿,而是來源于葉根友行書字庫,字庫屬于軟件,應(yīng)受軟件著作權(quán)的保護(hù)。對(duì)此,本院認(rèn)為,葉根友行書字體原稿與葉根友行書字庫是不同作品；無錫肯德基公司使用的七個(gè)字來源于葉根友行書字庫,而非來源于葉根友行書字體原稿,并未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權(quán)。理由如下：

1、根據(jù)葉根友的陳述,其行書字庫經(jīng)過對(duì)其書寫的漢字進(jìn)行拍攝,然后使用photoshop軟件進(jìn)行處理,最后嵌入字庫編輯工具。最終形成的葉根友行書字庫是一種TTF文件,這一文件不是對(duì)字體原稿的簡(jiǎn)單復(fù)制,而是一種新的表達(dá)。該TTF字庫在滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的前提下,本身可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。因此,葉根友行書字體原稿與葉根友行書字庫是不同作品。

2、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定,無錫肯德基公司招貼材料中使用的"新""春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字與葉根友行書字體原稿存在一定區(qū)別,而該七個(gè)字與葉根友行書字體工具中的七個(gè)字相同。二審?fù)徶?葉根友明確表示其并無行書字體原稿公開發(fā)表以及無錫肯德基公司和電通上海分公司有機(jī)會(huì)接觸到其行書字體原稿的證據(jù)。相反,電通上海分公司明確表示,含有涉案七個(gè)字的招貼系其員工使用新浪網(wǎng)上免費(fèi)下載的葉根友行書字庫制作完成,該陳述與其提供的員工調(diào)查筆錄可以相互印證。因此,可以認(rèn)定無錫肯德基公司使用的七個(gè)字來源于葉根友行書字庫而非來源于葉根友行書字體原稿,并未侵犯葉根友行書字體原稿的著作權(quán)。

二、無錫肯德基公司使用葉根友行書字庫中的"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字不構(gòu)成侵權(quán)。

葉根友主張其雖將"葉根友行書字體"作為免費(fèi)軟件發(fā)布,但系僅供公眾學(xué)習(xí)交流之用,不能用于商業(yè)目的,無錫肯德基公司將該字體工具中的單字用在招貼材料中屬于商業(yè)性使用,構(gòu)成侵權(quán)。而無錫肯德基公司則主張,其使用免費(fèi)字庫軟件設(shè)計(jì)的招貼材料,不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此,本院認(rèn)為,無錫肯德基公司使用葉根友行書字庫中的"新"、"春"、"快"、"樂"、"虎"、"到"、"福"等字不構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：

1、葉根友已以"免費(fèi)軟件"的方式發(fā)布其行書字庫,公眾有權(quán)使用該字庫。字庫由于其字體工具的屬性,主要是作為一種表達(dá)思想的實(shí)用工具。葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費(fèi)下載沒有任何權(quán)利聲明,這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費(fèi)使用,其應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)公眾下載使用的方式和后果。相關(guān)公眾從其聲明免費(fèi)下載的行為有理由相信可以使用該字庫輸出其想要得到的字體單字,而不論其使用的性質(zhì)是否具有商業(yè)性質(zhì)。

2、葉根友關(guān)于其提供字庫免費(fèi)下載僅限于供學(xué)習(xí)交流之用的主張不能成立。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定,為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報(bào)酬。因此,如果涉案字庫僅限于學(xué)習(xí)交流的目的,本身即屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范圍,不需要葉根友再作出對(duì)該權(quán)利的限制。而葉根友將其字庫作為免費(fèi)軟件在新浪網(wǎng)上提供免費(fèi)下載后,相關(guān)公眾有理由相信該字庫是免費(fèi)的,該字庫的所有人已經(jīng)放棄要求支付報(bào)酬的權(quán)利。正如黑體、宋體、仿宋等幾種常用字庫,已作為公共產(chǎn)品免費(fèi)供公眾使用,不能再行收費(fèi),而不論使用者是否用于商業(yè)目的。

葉根友還主張其官方網(wǎng)站"中華簽名網(wǎng)"有不得用于商業(yè)目的的聲明,因此其并未放棄權(quán)利。對(duì)此,本院認(rèn)為,各方當(dāng)事人均一致確認(rèn)新浪網(wǎng)上葉根友行書字庫在下載及安裝中沒有權(quán)利限制的文字或提示,且在一、二審訴訟中葉根友從未質(zhì)疑新浪網(wǎng)提供下載的合法性。在新浪網(wǎng)已提供免費(fèi)下載且無權(quán)利聲明的情況下,葉根友不能再以其中華簽名網(wǎng)的聲明對(duì)相關(guān)使用者主張權(quán)利。

3、葉根友先將其字庫以免費(fèi)軟件方式發(fā)布,后又主張不得用于商業(yè)目的,有違誠(chéng)信原則。如果相關(guān)公眾知道葉根友的字庫下載有權(quán)利保留,很有可能不再使用該字庫,轉(zhuǎn)而選擇其他類似的免費(fèi)字庫或者對(duì)收費(fèi)字庫進(jìn)行比較選擇后付費(fèi)使用。而葉根友以免費(fèi)形式發(fā)布其字庫,使得其字庫使用范圍較之收費(fèi)方式使用范圍更廣。在其字庫使用范圍因免費(fèi)而逐漸擴(kuò)大后,葉根友再主張不得用于商業(yè)目的,顯屬不當(dāng)。且即使葉根友是以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫,互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代免費(fèi)產(chǎn)品仍會(huì)給所有者帶來潛在的利益,特別是字庫的使用范圍越廣,其所有者獲得更大、更高聲譽(yù)或者影響力的可能性越大。因此,葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫,從中已獲得一定影響力等回報(bào)后,再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán),對(duì)社會(huì)公眾顯屬不公,有違誠(chéng)信原則。

4、葉根友還提出字庫的免費(fèi)版雖然是免費(fèi)提供給公眾使用,沒有任何功能、時(shí)間、次數(shù)上的限制,但一般不允許進(jìn)行二次開發(fā)或用于商業(yè)贏利目的,而無錫肯德基公司用于商業(yè)目的構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此,本院認(rèn)為,字庫的免費(fèi)版不允許進(jìn)行二次開發(fā)或用于商業(yè)目的,應(yīng)當(dāng)是指對(duì)該免費(fèi)版的軟件或者字庫等工具本身進(jìn)行二次開發(fā)或用于商業(yè)目的,而不是指字庫工具的使用結(jié)果用于商業(yè)目的,即在新浪網(wǎng)已發(fā)布免費(fèi)版的情況下葉根友有權(quán)禁止他人對(duì)其字庫進(jìn)行開發(fā)或者商業(yè)出售牟取利益,但不能禁止他人利用字庫輸出的字體單字用于商業(yè)目的。

此外,葉根友還提出無錫肯德基公司在招貼材料中使用其七字屬于商業(yè)性使用。對(duì)此,本院認(rèn)為,在新春期間張貼春聯(lián)窗貼等系中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗,不論是商業(yè)性主體還是非商業(yè)性主體均會(huì)張?zhí)?quot;新春快樂"等春聯(lián)或者窗貼等。無錫肯德基公司雖然在店內(nèi)張貼了"新春快樂"、"虎到福到"等招貼材料,但這是中華民族的傳統(tǒng)祈福習(xí)俗,不能因無錫肯德基公司屬于經(jīng)營(yíng)性主體而認(rèn)定其所有行為均系經(jīng)營(yíng)性行為。因此,本案不宜認(rèn)定無錫肯德基公司張貼了"新春快樂"、"虎到福到"等招貼材料的行為屬于商業(yè)性使用。

由于本院認(rèn)定無錫肯德基公司不構(gòu)成侵權(quán),對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)即如果無錫肯德基公司構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任,本院不再理涉。

綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤,適用法律不當(dāng),應(yīng)予改判。肯德基公司的上訴理由成立,本院予以支持。葉根友的上訴理由不能成立,其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2001年10月27日修正）第四十六條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的規(guī)定,判決如下：

一、撤銷江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2010）錫知民初字第0078號(hào)民事判決。

二、駁回葉根友的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)人民幣18128元,二審案件受理費(fèi)人民幣6537元,合計(jì)人民幣24665元,由葉根友負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 王成龍
審判員 徐美芬
代理審判員 陳芳華

二 ○ 一 一 年 十 二 月 一 日

書記員 李  馨

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